A jornalista e estudante de Direito, Elisângela Amorim, enviou este artigo interessante ao Blog, intitulado “A nova lei dos crimes sexuais e suas mudanças”, o qual foi destaque na revista de circulação nacional Prática Jurídica, especializada no gênero.

Segue, agora, um trecho do artigo de Elisângela. Quem se interessar ou for da área de Direito, poderá entrar em contato com ela pelo seguinte email: eliamorim@hotmail.com.  

É certo que as leis são o espelho da sociedade. Ao mesmo tempo em que regulam comportamentos, terminam por caracterizar um povo e seus costumes. São basicamente a expressão dos pensamentos coletivos, das atitudes permitidas, e aquelas mais reprimidas, repudiadas pelo corpo social. Em 1940, data da criação do Decreto-lei nº 2.848 – o Código Penal Brasileiro, que está em vigor até então, embora reste destacar com algumas alterações, as famílias eram bem diferentes do que se vê hoje. O papel da mulher era mesmo o de sustentáculo do lar, de dona de casa apenas, ainda não havia adentrado o mercado de trabalho e nem tão pouco conquistado a liberdade sexual.

Com um perfil ainda tímido e com pouca visibilidade social a mulher era classificada em honesta ou desonesta se porventura agisse de forma inadequada para a época. O código previa pena maior para quem cometesse crime sexual com mulher virgem, observando a tamanha importância da virgindade na década de 40. Assim dizia o art. 215 do anterior dispositivo que tratava do crime de posse sexual mediante fraude:

Art. 215- Ter conjunção carnal com mulher mediante fraude

Pena- reclusão de um a três anos

Parágrafo único: Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de dezoito e maior quatorze anos:

Pena: reclusão de dois a seis anos.

Com a nova lei de crimes sexuais, em vigor desde o início de agosto de 2009 e que alterou profundamente o crime cometido pelo artigo 215, o tipo penal anterior de posse sexual mediante fraude foi extinto sendo agora classificado como violência sexual mediante fraude. Assim segue o novo tipo penal:

Art. 215 – Ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com alguém, ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena- reclusão de dois a seis anos

Parágrafo único: Se o crime é cometido como meio de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

O atual artigo somou dois dispositivos em um só: os antigos 215 e 216 e modificou o sujeito passivo do crime, quando ao tratar da prática do ato libidinoso, já que são atos que cabem a todos indistintamente não importando qual o sexo do agente ou vítima, diferentemente acontece no caso de prática de conjunção carnal, onde o agente pode ser somente um homem, isto porque somente o homem pode ter conjunção carnal com mulher. Resumindo, não há mais distinção de sexo para prática do crime, quando se tratar da prática de ato libidinoso, pois no caso de haver conjunção carnal, continua sendo somente o homem o sujeito ativo e a mulher o sujeito passivo.

O atual dispositivo acrescentou também o ato libidinoso na descrição da conduta, antes encontrado somente no art. 216, e ainda colocou a figura do estelionatário amoroso, no parágrafo único, tão comum nos dias de hoje, em que mulheres solitárias acabam por cair nas armadilhas de jovens amorosos, que lhe prometem carinho e acabam por golpeá-las financeiramente e emocionalmente. Assim dizia então o antigo art. 216:

Art. 216: Induzir alguém mediante fraude a praticar ou submeter-se a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena: reclusão de um a dois anos

Parágrafo único: Se a vítima é menor de dezoito e maior de quatorze anos

Pena: reclusão de dois a quatro anos.

Esse artigo era considerado pela grande maioria dos doutrinadores, inclusive CAPEZ, como um avanço, pois recebeu modificações no texto legal em 2005 com a lei nº 11.106, substituindo o termo mulher honesta por alguém, estendendo a partir daí a proteção do Estado aos homens e qualquer pessoa independente de sexo, raça ou moral social. Importante se faz dizer também que o legislador não teve o mesmo cuidado ao modificar o art. 215 do antigo Código com a mencionada lei que continuou a descrever a mulher como sujeito passivo do Crime de Posse Sexual Mediante Fraude, embora passasse a tutelar agora a mulher em si, e não mais excluir as de caráter ou moral duvidosa.

A lei nº 12.015 de agosto de 2009, em questão neste artigo, veio modificar mais profundamente o Código Penal Brasileiro a começar pelo texto do título VI do Código Penal passando a tratar tais crimes como Crimes Contra a Dignidade Sexual e não mais Crimes Contra os Costumes, ou seja, a tutela jurisdicional deixou de recair sobre o comportamento sexual das pessoas e dos costumes sociais permitidos na época, passando a ser agora o direito de ter e manter uma vida sexual digna.  A mesma lei ainda elencou outras modificações importantes que não fazem parte do objeto do presente trabalho, no entanto, continua a proteger o bem jurídico da liberdade sexual, da possibilidade de dispor do corpo, da liberdade de permitir a prática do ato sexual com o consentimento mútuo e respeitosamente.

Mas as modificações trazem uma falha, segundo GRECCO. O estudioso doutrinador dos assuntos de Direito Penal explica citando o seguinte exemplo: caso de alguém levar outra pessoa a se automasturbar, mediante o uso de fraude ou outro meio enganoso, o que seria para ele considerado fato atípico. O mesmo cabe ao caso de o agente que venha a induzir a vítima à prática da masturbação nele próprio. GRECCO considera que para conduta típica a vítima tenha somente o comportamento passivo.  Para ele, uma falha no tipo penal descrito, já que o anterior art. 216 falava em induzir a vítima à prática de ato libidinoso adverso do carnal, sendo mais clarividente a conduta.

NORONHA concorda com GRECO e conclui que a fraude, tratada no crime do antigo art. 215 do Código Penal, é também elemento da ação física (conjunção carnal), o emprego ardil de mentiras, destinando a fazer a vítima acreditar numa falsa realidade. E mesmo o legislador não falando sobre emprego de narcóticos e soníferos, ou produtos químicos com o intuito de enganar a vítima, a doutrina já considerava esse ato uma espécie  de fraude, o que continua sendo válido para configuração do crime de violência mediante fraude, previsto nessa nova lei.  Importante aqui se destacar a análise do dolo do agente para configuração do tipo penal a cada caso concreto.

Elemento importante neste tipo penal é a caracterização da fraude, aquela que torna a vontade da vítima viciada, pois se esta tivesse conhecimento da realidade não realizaria a conjunção carnal ou ato libidinoso. Os antigos doutrinadores traziam o exemplo de simulação de casamento, onde o agente se faz passar por uma pessoa para conseguir da vítima a prática da conjunção carnal. Não há que se confundir aqui com o engano da sedução, diz CAPEZZ, pois neste caso a fraude deve ser de forma que a vítima, nem outros a sua volta notem o vício. No novo artigo o legislador deixa claro que além da fraude está também descrito outro meio que impeça a vítima da livre manifestação do pensamento e da sua liberdade.

Na classificação doutrinária, trata-se de crime de mão própria quando se tratar da prática de conjunção carnal, que só existe entre homem e mulher e crime comum quando há prática de atos libidinosos, sendo também, doloso, material, de dano, por atingir diretamente ao bem jurídico; comissivo, podendo ainda o agente agir por omissão imprópria, se gozar do status de garantidor, e por fim instantâneo, monossubjetivo, plurissubsistente, não transeunte, ou transeunte, a depender do caso concreto, quando este deixar ou não vestígios.

A consumação do novo crime acontece com a prática da conjunção carnal em si, no seu primeiro tipo, ou seja, a penetração do pênis na vagina, sem que necessariamente haja ejaculação. No caso do segundo tipo em se tratando de ato libidinoso, na prática deste, tendo o cuidado o aplicador, ao analisar tal ato e considerar somente aqueles onde houve violação a liberdade sexual da vítima que é o bem juridicamente protegido pelo artigo.

A tentativa continua também sendo admitida no crime previsto no art. 215 atual, como por exemplo, se pensarmos no caso de um irmão gêmeo se passando por marido da vítima que ao despir-lhe descobre não haver este tatuagem no corpo e não ser este o seu marido, desistindo então da prática. O elemento subjetivo do tipo penal descrito é ainda o dolo de praticar conjunção carnal ou ato libidinoso mediante fraude, ou seja, se utilizar de meios enganosos, induzindo a vítima a erro e ter com ela ato sexual. Para tanto, o conceito de conjunção carnal e ato libidinoso foram mantidos e assim se refere a doutrina:

Ato Libidinoso: qualquer ato sexual que proporcione prazer a outrem, não necessariamente havendo contato com o corpo.

Conjunção Carnal- ato sexual em si com a introdução do pênis na vagina.

O crime em questão continua a admitir a natureza dolosa do agente, desconsiderando a culpa na prática do crime, assim a conduta finalística deve ser dirigida somente a prática da conjunção carnal e ato libidinoso mediante fraude, não havendo espaço para se falar na modalidade culposa.

A pena adotada pelo legislador para o crime do artigo 215 foi de reclusão de dois a seis anos, a mesma adotada pelo antigo legislador para o crime de posse sexual mediante fraude na sua forma qualificada descrita no parágrafo único anterior, quando o agente praticava conduta delituosa contra mulher virgem, menor de dezoito e maior de quatorze anos. Com isso, o legislador quis dar mais severidade na punição da conduta delitiva, sendo que a multa é aplicada nos casos em que houver com a prática do crime obtenção de vantagem econômica.

A ação Penal dos crimes descritos no capítulo I e II do Código Penal é a de Ação Penal Pública Condicionada a Representação, como diz o art. 225:

Art. 225 – Os crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título procedem-se mediante ação penal pública condicionada à representação.